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Zur Frage Beschäftigungsverbot vs Arbeitsunfähigkeit

 

 

 

In Bezug auf die Frage, ob ein Beschäftigungsverbot vorliegt oder eine Arbeitsunfähigkeit zeigen sich sogar bei Rechtsanwälten, besonders aber bei Gynäkologen und Krankenkassen massive Unsicherheiten. Dabei ist die gesetzliche Lage eindeutig. Deswegen möchte ich Ihnen mit diesem Schreiben die Problematik Beschäftigungsverbot/Arbeitsunfähigkeit einmal genauer beleuchten.

 

Zur Definition:

Eine Arbeitsunfähigkeit (AU) besteht in der Schwangerschaft dann, wenn ein „krankhafter Zustand“, also ein Zustand, der nicht als „normale Beschwerden im Rahmen einer Schwangerschaft“ ärztlicherseits diagnostiziert wurde.

 

Ein Beschäftigungsverbot setzt dagegen voraus, dass die Schwangere gesund ist und arbeiten könnte, die Arbeitsbedingungen aber für die Schwangerschaft schädlich oder riskant sind.

 

Das heißt,

  1. dass eine AU nicht durch ein Beschäftigungsverbot austauschbar ist und
  2. dass ein Beschäftigungsverbot bis auf wenige Ausnahmen (z.B. Mehrlingsschwangerschaft) durch einen Arbeitsmediziner ausgestellt werden sollte, wenn der Arbeitgeber dies nicht selber ausspricht.

 

Das Beschäftigungsverbot hat für die Krankenkassen einen wesentlichen Vorteil gegenüber der AU. Die Entgeldfortzahlung nach §3 EFZG (Entgeldfortzahlungs-gesetz) belastet die Krankenkasse finanziell, das Beschäftigungsverbot belastet den Arbeitgeber, sofern er die Arbeitnehmerin nicht entsprechend versichert hat. Dies ist wahrscheinlich auch der Grund der häufig pauschalen Anfrage der Krankenkassen. Denn häufig machen sich weder der Arzt, der dann das Beschäftigungsverbot ausstellt, noch die Patientin Gedanken darüber, dass es sich bei einer Falschausstellung des Beschäftigungsverbotes um einen gesetzeswidrigen Vorgang handelt. Der Schaden kann sowohl für den Arzt, als auch für den Patienten darin liegen, dass möglicherweise der vom Arbeitsgeber bezahlte Lohn komplett zurückgezahlt werden muss.

 

Folgende höchstrichterliche Rechtsprechungen liegen mir zu diesem Thema vor:

-   Bundsarbeitsgericht (BAG) Urteil vom 14.11.1984, AZ: 5 AZR 394/82:

Eine normale Schwangerschaft ist keine Krankheit. Eine Schwangerschaft mit nicht normalem Verlauf, bei der außergewöhnliche, über das übliche Maß hinausgehende Beschwerden oder sonstige krankhafte Störungen auftreten, stellt eine Krankheit dar.

Fazit: bei krankhaften Zuständen in der Schwangerschaft muss eine Arbeitsunfähigkeit ausgesprochen werden und kein Beschäftigungsverbot.

 

-   BAG, Urteil vom 22.3.1995, AZ: 5 AZR 874/93:

Ist die werdende Mutter arbeitsunfähig krank, so löst ein für den selben Zeitraum angeordnetes Beschäftigungsverbot nach §3 Abs 1 MuSchG keinen Anspruch auf Mutterschaftslohn nach § 11 Abs 1 MuSchG aus.

Fazit: die Arbeitsunfähigkeit hat immer Vorrang vor dem Beschäftigungsverbot

-   BAG, Urteil vom 5.7.1995, AZ: 5 AZR 135/94:

Stellt der Arzt Beschwerden fest, die auf der Schwangerschaft beruhen, so hat er zu prüfen und aus ärztlicher Sicht zu entscheiden, ob die schwangere Frau Frau wegen eintretender Komplikationen arbeitsunfähig erkrankt ist oder ob im Falle, dass keine Krankheit vorliegt, zum Schutz des Lebens oder der Gesundheit von Mutter und Kind ein Beschäftigungsverbot geboten ist (§ 3 MuSchG). Dabei steht dem Arzt ein Ermessensspielraum zu.

Fazit: Ein Beschäftigungsverbot kann nur erteilt werden, wenn keine Krankheit vorliegt. Nur dann steht dem Arzt ein Ermessenspielraum in Bezug auf ein Beschäftigungsverbot zu.

-  BAG, ständige Rechtsprechung, zuletzt Urteil vom 5.7.1995, DB 1995 2480, BSG (Bundessozialgericht),  Urteil vom 17.4.1991, 1642

Arbeitsunfähigkeit liegt nicht nur dann vor, wenn ein Krankheitszustand Arbeit ausschließt, sondern auch dann, wenn die Arbeit mit der Gefahr der Verschlimmerung der Krankheit verbunden ist.

Fazit: auch die Möglichkeit der Verschlimmerung einer Krankheit (z.B. vorzeitige Wehen) durch die Arbeit verursacht eine Arbeitsunfähigkeit und kein Beschäftigungsverbot. In diesem Punkt versuchen die Krankenkassen die Arbeitsunfähigkeit durch die Anfrage eines Beschäftigungsverbotes auszuhebeln. Nach der ständigen Rechtsprechung ein gesetzeswidriges Vorgehen.

-   BSGE 57, 227f = SozR 2200 §182 Nr 96 (Schulin/Kummer), Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Bd 1: Krankenversicherungsrecht, 1994, § 20 RdNr 50 mwN

Ist die schwangere Arbeitnehmerin arbeitsunfähig erkrankt, allein oder zusätzlich zu schwangerschaftsbedingten Beschwerden, erhält sie Entgeldfortzahlung nach § 3 EGFG. Ist der Entgeldfortzahlungsanspruch gegen den Arbeitgeber nach 6 Wochen erschöpft, ist die schwangere Arbeitnehmerin allein auf Leistungen der Krankenversicherung (§ 44 SGB V) verwiesen, falls sie weiterhin arbeitsunfähig krankt ist. Das Beschäftigungsverbot (§ 3 Abs 1 MuSchG) und der Mutterschutzlohn (§ 11 Abs 1 MuSchG) treten nicht deshalb an die Stelle der Zahlungs-Leistungen der Krankenversicherung, weil die Entgeldfortzahlungspflicht des Arbeitgebers erschöpft ist.

Fazit: statt der Zahlung durch die Krankenkasse kann nicht einfach ein Beschäftigungsverbot (Fortzahlung des Arbeitslohnes durch den Arbeitgeber) gestellt werden. Auch hier versuchen die Krankenkassen Einfluss zu nehmen, da sie natürlich die Zahlungen einsparen wollen, von Gesetzeswegen aber zu diesen verpflichtet sind.

 

Ein fälschlicherweise ausgestelltes Beschäftigungsverbot kann für Sie mit massiven finanziellen Nachteilen verbunden sein (u.a. Rückzahlung des Gehalts an den Arbeitgeber).

 

Mit freundlichen Grüßen Hinselmann (FAPH)

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